Hukuk bazen bir kavramla yön bulur.
Ama o kavramın sınırları çizilmemişse, yön değil savrulma üretir.
"Çocuğun üstün yararı" tam da böyle bir kavram bence.
İyi niyetli, güçlü, hatta vazgeçilmez olarak sunulsa da bazı sıkıntılar içeriyor.
Çünkü muğlak, esnek ve bu yüzden tehlikeye açık aynı zamanda.
Bugün ve bir sonraki yazımda bu kavrama değineceğim.
HUKUKİ KAVRAM TRANSFERİ
Uluslararası hukukun iç hukuka entegrasyonu (hukuki transplantasyon) süreçlerinde, evrensel olduğu iddiasıyla üretilen metinlerin yerel sosyolojiyle ve kültürel kodlarla karşılaşması sıklıkla tartışma yaratmaktadır.
Uluslararası sözleşmelerin birebir çeviri yoluyla mevzuata girmesi, özellikle aile, ahlak ve birey-toplum ilişkisini düzenleyen alanlarda bahsettiğiniz türden sosyolojik uyuşmazlıklara zemin hazırlayabilmektedir.
Benzeri durum, bazı tematik alanlardaki (özellikle internet, çocuk, kadın vb.) hukuki adımların bazı ülkelerdeki gelişmelere, düzenlemelere göre yapılması halinde de mümkün olmakta.
Bu, hukuk alanına "kapalı poşet içinde gelen" kargo paketi gibi alınıp çerçevesi tam çizilme zahmetine girilmeden ülkelere ihraç edilmekte...
İNTERNET ŞİRKETLERİNİN İÇTİHATLARI
Meselenin bir ayağı hukuk metinlerinin transferi olmasına rağmen, özellikle gençler üzerinde etkisi olan bir durum daha var. Sosyal medya şirketlerinin "hizmet politikaları" olarak sunulan kuralları ve uygulamaları.
Burada, bir içeriğin zararlı olup olmadığına, çocuklara zarar verip vermediğine kendi "politikaları" bağlamında karar veriyorlar. Bu, bir kural koyma ve yorumlama değil sadece, bu aynı zamanda bir "yaşam" ve "algılama" tarzı inşası ve ihracı.
Bunun oluşturduğu "etkiyi" birkaç yıl sonra zihni dönüşmüş gençler olarak göreceğiz. Bu nokta da ciddi bir mayınlı alan. Dikkat kesilmek gerekiyor.
DÖRT TEMEL KAVRAM
Durumu somutlaştırma adına seçtiğim dört kavramı ele almak isterim:
-Toplumsal Cinsiyet ve Eşitlik (1); CEDAW ve İstanbul Sözleşmesi ile mevzuatımıza giren bu kavram, biyolojik cinsiyetten bağımsız toplumsal rolleri ifade etme konusunda bir zemin oluşturdu. Ancak cinsiyetin "inşa edilebilir bir tercih" olarak sunulması ve bu durumun geleneksel aile yapısını aşındırarak farklı cinsiyet kimliklerini meşrulaştıran bir "truva atı" olma durumu, temel kaygı nedeni.
-Cinsel Yönelim ve Kimlik (2); Uluslararası metinlerde ayrımcılık yasağı kılıfıyla sunulan bu kavramlar, toplumun genel inanç ve ahlak anlayışıyla doğrudan çelişmektedir. Hukuki güvenceyle bu eğilimlerin normalleştirilmesinin, bilhassa gelişim çağındaki çocuklarda kimlik karmaşası yaratarak onları korumasız bırakacağından endişe edilmekte... İfadelerin kullanımı halen cari, tanımı ise belirsiz!
- Kadına Yönelik ve Ev İçi Şiddet (3); Şiddetin önlenmesi konusunda toplumsal mutabakat tamdır. Ancak uluslararası metinlerin meseleyi ele alış biçimi sorunludur. Şiddetin faturasını toptancı bir yaklaşımla "aile içi hiyerarşi" ve "erkek egemenliğine" kesen bu bakış açısının, aileyi bir dayanışma kurumu olmaktan çıkarıp tarafları hasım ilan ettiği ve onarıcı mekanizmaları dışlayarak boşanmaları hızlandırdığı görülmekte, kadına koruma değil bir "bahane" veya "tehdit" alanı oluşturmaktadır. Kavram transferi bir anlayışa dönüşmüş ve bu kabulün sorunları halen sürmektedir.
- Kalıp Yargıların Kökünün Kazınması (4); "Kadın ve erkeğin basmakalıp rollerinin ortadan kaldırılması" hedefiyle sözleşmelerde yer alan bu maddelerin, aslında toplumun annelik, babalık ve aile içi iş bölümüne atfettiği kültürel değerleri "kalıp yargı" diyerek hedef aldığı görülmekte. Bu kavramın, aileyi bir arada tutan fıtrat eksenli ve tamamlayıcı rolleri "çağ dışı" ilan ederek tasfiyesini tesis etmektedir. Ya da en azından bu niyette olanlara normatif altlık sunmaktadır.
Sonraki yazıda, meselenin esasına girerek devam edeceğiz!
_____
(1) Gender Equality
(2) Sexual Orientation and Gender Identity
(3) Violence Against Women / Domestic Violence
(4) Eradication of Stereotypes / Gender Roles
Bir önceki yazıda['Çocuğun üstün yararı' ne olmamalıdır! (1)]hukukta sıkça kullanılan bu kavramın sınırlarının belirsiz bırakıldığında nasıl yön gösteren bir ilke olmaktan çıkıp keyfî yorumlara açık hale gelebildiğini ele almıştım.
Özellikle 'üstün yarar' ifadesinin, somut kriterlerden koparıldığında çocuk lehine değil, çoğu zaman farklı amaçların aracı haline gelebileceğini vurgulamıştım.
Bu yazımda ise bu tartışmayı bir adım ileri taşıyarak, bu ilkenin nasıl doğru anlaşılması ve uygulanması gerektiğine odaklanmak istiyorum.
GELELİM ÇOCUĞA...
Şimdi gelelim "çocuğun üstün yararı" meselesine. Bugün Türkiye'de bu kavram, neredeyse "çocuk hukuku" alanının merkezinde yer alıyor. Velayetten koruyucu aileye, çocuk tesliminden sosyal hizmet uygulamalarına kadar her yerde aynı ifadeye atıf var.
Ama bu kavramın cevap veremediği şu soru halen cari:
Bu yarar; kim tarafından, neye göre ve hangi kültürel zemine dayanarak belirlenecek?
MUĞLAKLIK: GÜÇ MÜ, ZAAFİYET Mİ?
Mevzuata baktığımızda, çocuğun üstün yararının açık bir tanımının yapılmadığını görüyoruz. Daha çok "bedensel, zihinsel, ahlaki ve sosyal gelişim" gibi geniş ifadeler üzerinden şekilleniyor kavram. Bu yaklaşım ilk bakışta esneklik sağlar. Ancak uygulamada ciddi bir sorun doğurur. Hele de bir önceki yazımızda saydığımız o dört kavram zaviyesinden bakarsak, tam "evlere şenlik" bir tablo çıkabilir karşımıza... Zira biliyoruz ki sınırı olmayan bir kavram, karar verene sınırsız takdir alanı açar. Belki bugün değil ama bir gün olabilir...
EBEVEYNLER, AİLENİN DURUMU...
Bugün mahkemeler ve idari birimler, aynı kavramı kullanarak birbirinden tamamen farklı sonuçlara ulaşabiliyor bu kavram üzerinde. Dahası, ebeveynin hakları çoğu zaman ikinci plana itilerek, "üstün yarar" adı altında çocuğun aile bağları zayıflatılabiliyor. Ya da bunun yapılmasında teorik/normatif bir engel yok. Oysa aslolan çocuğun yararı, anne-baba ile bağın korunmasını da içerir. Onun kendi ailesine benzer bir ortama veya korumaya mazhar olduğunun altını çizer.
Kısaca hedef, çocuğu bir fidan olarak görmek, koruyup kollamak, onu kökleri ile yaşatmak da olmalıdır. Ama mevzuat kaynaklı müphemlik, uygulamada dengenin korunmasına mâni olabilir...
BATININ SERÜVENİ!
Bu muğlaklığın en çarpıcı sonuçlarını Batı'da görüyoruz. Özellikle koruyucu aile sisteminde, "çocuğun üstün yararı" gerekçesiyle Müslüman ailelerin çocuklarının; eşcinsel çiftlerin yanına, farklı dini ve kültürel değerlere sahip ailelere, kendi kimliğinden tamamen kopuk ortamlara yerleştirildiği örnekler giderek artıyor.
Ne tuhaf değil mi?
Bu kararlar hep aynı gerekçeyle alınıyor: "Çocuğun üstün yararı."
Bu kavram kültürel, dini ve ailevi bağları dışlayan bir yorumla uygulanırsa, aslında çocuğun değil, sistemin üstün yararı korunmuş oluyor.
Biz bu kavramı böyle başıboş bırakarak neyin yararını koruyoruz!
TÜRK HUKUKU ÖRNEK OLMALI
Türkiye bu konuda örnek olmak, "ihraç kavramlara karşı" bir "savunma kalkanı kurmak", bir örneklik oluşturmak zorunda. Bu Türkiye'nin tarihsel ödevi, yükü.
Türkiye'de henüz bu ölçekte bir kopuş yaşanmıyor. Ancak mevzuatın mevcut hali, böyle bir riskin kapısını aralıyor. Zira alt düzenlemelerde açıkça şu ifade yer alıyor: "Çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda aile onayı aranmayabilir."
Bu cümle, doğru kullanılmadığında son derece kritik bir sonuç doğurur: Aile, çocuğun hayatından hukuken dışlanabilir.
Bunun en tipik ve güncel örneği ABD'nin bazı eyaletlerinde "çocukların cinsiyet değişimi" taleplerinin değerlendirilmesi sürecinde ailenin izole edilmesidir. İşte bu nedenle mesele sadece bir hukuk tekniği meselesi olmaktan çıkar, medeniyet ve toplum tasavvuru sorununa dönüşür!
TANIM ŞART
Çözüm aslında net: Bu kavram yeniden tanımlanmalı.
Bu tanım olumlu değil olumsuz olmalı hatta.
Bu kavram, nasıl yorumlanamaz diyebilmeli, hatalı düşünme ihtimaline set çekmeli.
Bunu formüle ederken şu öncülleri dikkate almalıyız bence:
1. Aileyi merkeze almak: Çocuğun üstün yararı, çocuğun mümkün olan en geniş ölçüde kendi ailesi içinde, ailesiyle bağını koruyarak gelişimini sürdürmesi olarak tanımlanmalıdır.
2. Kimlik vurgusu: Çocuğun dini, kültürel ve toplumsal kimliği, üstün yararın ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmelidir.
3. Sınır çizimi: Çocuğun üstün yararı; çocuğun aile bağlarını gereksiz yere koparan, kimliğini zedeleyen ve ebeveyn haklarını ölçüsüz biçimde bertaraf eden uygulamaları içermez şeklinde açık bir sınır getirilmelidir.
4. Kanun düzeyinde düzenleme: Bu tanım sadece yönetmeliklerde değil, doğrudan -en azından- Çocuk Koruma Kanunu'nda yer almalıdır.
EZ CÜMLE...
Bu yazımı da bir erken uyarı, bir kaygının paylaşımı olarak görün lütfen. Daha önce "bir şey olmaz" diye ihraç ettiğimiz kavramların bizi getirdiği noktayı hep birlikte tecrübe ettiğimizi de göz önünde tutarak düşünelim...
Bugün yapılması gereken şey, bu kavramı reddetmek değildir. Bu ve diğer ihraç kavramları kendi toplumsal gerçekliğimiz içinde yeniden inşa etmektir. Çünkü çocuk, sadece birey değildir... Ailenin, kültürün ve toplumun devamıdır.
Ve unutulmamalıdır:
Aileden koparılan bir çocuk, korunmuş değil; köksüz bırakılmış olur.
YORUMLAR